Aktuelles und Tipps im Arbeitsrecht aus dem Bereich Zeitarbeit/Arbeitnehmerüberlassung

Tipps aus dem Bereich Zeitarbeit/Arbeitnehmerüberlassung

Seit 2022 haben Bundesarbeitsgericht (BAG) und die Landesarbeitsgerichte (LAG) im Bereich Arbeitnehmerüberlassung die Weichen vor allem bei Höchstüberlassungsdauer, Equal‑Pay‑Modellen und der Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher neu justiert; die eigentliche Kündigung/Änderungskündigung des Leiharbeitsverhältnisses bleibt dabei oft „klassisch“, wird aber durch AÜG‑Verstöße (Equal Pay, Höchstüberlassung, Erlaubnis) massiv vorgeprägt. Für unsere Mandatsarbeit lassen sich daraus Angriffs‑ und Verteidigungslinien entwickeln, die Kündigungsschutzrecht und AÜG‑Sanktionen systematisch kombinieren.

Höchstüberlassungsdauer und Kündigung – BAG zur Verlängerung auf 48 Monate

BAG, Urt. v. 14.09.2022 – 4 AZR 83/21 (tarifliche Verlängerung der Höchstüberlassungsdauer)

  • Sachverhalt: Leiharbeitnehmer im Einsatz über 18 Monate hinaus; Einsatzbranche Metall‑ und Elektroindustrie; TV LeiZ sah eine Verlängerung der Höchstüberlassungsdauer auf bis zu 48 Monate vor; Entleiher tarifgebunden, Verleiher/Leiharbeitnehmer nicht zwingend.
  • Kernaussagen:
    • Tarifvertrag der Einsatzbranche kann die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer (§ 1 Abs. 1b AÜG) wirksam verlängern, wenn der Entleiher tarifgebunden ist.
    • Entscheidend ist allein die Tarifbindung des Entleihers; auf die Tarifbindung des Verleihers oder des Leiharbeitnehmers kommt es nicht an.
    • Überschreitung der (wirksam verlängerten) Höchstüberlassungsdauer führt grundsätzlich zu einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 AÜG); im entschiedenen Fall lag aber gerade keine Überschreitung vor.

 Folgen für Kündigung/Änderungskündigung:

  • Entsteht wegen Überschreitung der (nicht wirksam verlängerten) Höchstüberlassungsdauer ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 AÜG), ist jede Beendigung als Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses nach KSchG‑Maßstäben zu prüfen.
  • Instanzrechtsprechung nimmt bei „späten“ Korrekturversuchen (z.B. Rücknahme, Vertragsneugestaltung) zunehmend eine Sperrwirkung an: Ist das Arbeitsverhältnis zum Entleiher einmal fingiert, bedarf es einer formellen Kündigung; bloße Beendigungsabreden mit dem Verleiher genügen nicht.

 Tipps für Arbeitgeber (Verleiher/Entleiher):

  • Höchstüberlassung systematisch steuern:
    • IT‑gestützte Fristenkontrolle für jeden Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb, mit gesonderter Kennzeichnung von Tarifverlängerungen; keine „rollierenden Einsätze“ ohne klare Unterbrechungsstrategie.
    • Joint‑Compliance von Verleiher und Entleiher: vertragliche Pflicht des Verleihers, Überlassungszeiten transparent zu dokumentieren und Warnmeldungen zu geben.
  • Kündigung/Änderungskündigung taktisch ansetzen:
    • Wenn wegen Fristversäumnis ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher droht oder bereits fingiert ist, Beendigung nur über formal saubere Kündigung des Entleiher‑Arbeitsverhältnisses; keine vermeintliche „Rückkehr“ in das Leiharbeitsverhältnis.

 Tipps für Arbeitnehmer:

  • Prüfprogramm bei Kündigung nach Langzeiteinsatz:
    • Exaktes Einsatztage‑Controlling (ggf. über Entgeltabrechnungen, Zeitkonten, Einsatzpläne) und Gegencheck mit Höchstüberlassungsregeln (Gesetz/Tarif); bei Überschreitung: Feststellungsklage auf Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher anstrengen.
    • Wird nach langem Einsatz „nur“ das Leiharbeitsverhältnis gekündigt, zusätzlich zur Kündigungsschutzklage gegenüber dem Verleiher die Entstehung des Entleiher‑Arbeitsverhältnisses nach § 10 AÜG einklagen.

Equal Pay, Gesamtschutz und Kündigung – EuGH und BAG zu Gesamtschutz und Tarifmodellen

EuGH, Urt. v. 15.12.2022 – C‑311/21 („Gesamtschutz“); BAG, Urt. v. 31.05.2023 – 5 AZR 143/19 (Equal‑Pay‑Abweichungen)

  • Sachverhalt: Leiharbeitnehmerin verlangt Equal Pay gegenüber Stammarbeitnehmern; sie wird nach einem Zeitarbeits‑Tarifvertrag bezahlt, der deutlich unter dem Entleiher‑Niveau liegt; Arbeitgeber beruft sich auf § 8 Abs. 2 AÜG (Abweichung durch Tarifvertrag).
  • Kernaussagen:
    • Geringerer Lohn für Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, wenn der Tarifvertrag insgesamt einen Gesamtschutz gewährleistet, der das Ungleichgewicht ausgleicht (z.B. durch Zuschläge, Urlaub, Sicherungsmechanismen).
    • BAG: Tarifliche Abweichungen von Equal Pay sind jedenfalls in den ersten neun Monaten des Einsatzes zulässig, wenn sie die Vorgaben des EuGH zum Gesamtschutz einhalten; pauschale Niedriglohnbänder ohne Kompensation sind kritisch.

Verbindung zu Kündigung/Änderungskündigung:

  • Verweigert sich der Arbeitgeber Equal‑Pay‑Nachzahlungen und reagiert auf entsprechende Geltendmachung mit Kündigung oder Änderungskündigung, droht ein Verstoß gegen § 612a BGB (Maßregelungsverbot) und ggf. § 134 BGB i.V.m. AÜG.
  • LAG‑Rechtsprechung erkennt zunehmend, dass eine Kündigung wegen Geltendmachung von Equal‑Pay‑Rechten unwirksam ist; dies gilt auch im AÜG‑Sonderrecht.

Tipps für Arbeitgeber:

Equal‑Pay‑Risiko vor Kündigung prüfen:

    • Vor jeder Kündigung/Änderungskündigung eines Leiharbeitnehmers, der bereits Equal Pay geltend gemacht hat, aktenkundige Trennung der wirtschaftlichen/organisatorischen Gründe von der Rechtsverfolgung (Maßregelungsgefahr).
    • Tarifmodelle laufend auf „Gesamtschutz“ screenen (Sullivankriterien des EuGH) und die Vergütungsstruktur im Kündigungsschutzprozess sauber darlegen können.

Tipps für Arbeitnehmer:

  • Schutz vor „Vergeltungskündigung“ nutzen:
    • Geltendmachung von Equal Pay zeitnah in Textform und beweisbar, um später das Kausalitätsmoment für eine mögliche Maßregelungskündigung zu dokumentieren.
    • Ggfs. geltende Ausschlussfristen beachten (Arbeitsvertrag und Tarifvertrag prüfen)
    • In der Kündigungsschutzklage ausdrücklich § 612a BGB und AÜG‑Verstöße rügen und auf die EuGH/BAG‑Rechtsprechung zum Gesamtschutz verweisen; dies erhöht die Vergleichsbereitschaft erheblich.

Illegale/fehlerhafte Überlassung und fingiertes Arbeitsverhältnis – BAG zur grenzüberschreitenden Überlassung

BAG, Urt. v. 26.04.2022 – 9 AZR 228/21 (grenzüberschreitende AÜ, § 10 AÜG)

  • Sachverhalt: Ausländischer Verleiher ohne deutsche AÜG‑Erlaubnis überlässt Arbeitnehmer dauerhaft an deutschen Entleiher; Arbeitnehmer begehrt Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach § 10 Abs. 1 AÜG.
  • Kernaussagen:
    • Auch grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung unterfällt grundsätzlich dem deutschen AÜG; es bedarf einer deutschen Erlaubnis.
    • Fehlt die Erlaubnis, kann grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden; im konkreten Fall scheiterte der Anspruch an Besonderheiten der Vertragskonstruktion und fehlender klarer Zuordnung als Arbeitnehmerüberlassung.

Die aktuelle Instanzrechtsprechung (z.B. zu verspätet unterschriebenen/bestätigten Arbeitnehmerüberlassungsverträgen) verschärft dies: Kommt der AÜV erst nach Einsatzbeginn wirksam zustande, kann bereits eine unzulässige, nicht formwirksam vereinbarte Überlassung vorliegen, mit der Folge eines fingierten Arbeitsverhältnisses zum Entleiher.

Folgen für Kündigung/Änderungskündigung:

  • Wird ein solches fingiertes Arbeitsverhältnis gekündigt, greifen die vollen Maßstäbe des KSchG, Betriebsratsanhörung im Entleiherbetrieb, Sonderkündigungsschutz etc.; eine „Rückabwicklung“ auf die Verleiherseite durch Kündigung des Leiharbeitsvertrags ist unwirksam.

Tipps für Arbeitgeber:

  • Vertragliche und formelle AÜG‑Compliance:
    • Vor Einsatzbeginn: Textform (seit 1.1.2025, davor Schriftform, d.h. mit Originalunterschiften) und Zuordnung zum AÜ‑Modell sauber dokumentieren; bei Auslandskonstruktionen ausdrücklich die deutsche AÜG‑Erlaubnis sichern.
    • Bei Entdeckung von Fehlern: Strategische Bestandslösungen entwickeln (Aufhebungsverträge, Neuverträge mit Entleiher) statt „simpler“ Kündigung nur des Leiharbeitsvertrags.

Tipps für (Leih-)Arbeitnehmer:

  • Angriffsstrategie bei Kündigung nach „fehlerhafter“ Überlassung:
    • Parallelklage „Kündigungsschutz vs. Verleiher“ und „Feststellung Arbeitsverhältnis vs. Entleiher“ erwägen; je nach Erfolgsaussicht kann taktisch priorisiert werden.
    • Argumentativ an die BAG‑Linie zu Erlaubnis, Form und Höchstüberlassung anknüpfen; Ziel ist die Anerkennung des Entleiher‑Arbeitsverhältnisses als „besserer Anker“ für Weiterbeschäftigung oder Abfindung.

Organisation des Einsatzbetriebs und betriebsbedingte Kündigungen

Zwar nicht spezifisch nur für Zeitarbeit, aber für betriebsbedingte Kündigungen in Matrix‑/Konzernstrukturen mit Leiharbeitnehmern ist folgende Entscheidung bedeutsam:

BAG, Urt. v. 28.02.2023 – 2 AZR 227/22 (Aufgabenverlagerung innerhalb der Unternehmensgruppe)

  • Kernaussagen:
    • Eine konzerninterne Aufgabenverlagerung kann den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs rechtfertigen, auch wenn sie nicht „zwingend“ wirtschaftlich ist; maßgeblich ist, dass der Arbeitgeber seine Organisationsentscheidung nachvollziehbar darlegt.
    • Dies gilt auch für Einsatzstrukturen, in denen Leiharbeitnehmer bisher „Lücken“ geschlossen haben; mit Abbau der Leiharbeit kann der Beschäftigungsbedarf für Stammarbeitnehmer oder umgekehrt entfallen.

Tipps für Arbeitgeber:

  • Einsatz von Leiharbeit als Argumentationsbaustein:
    • Bei betriebsbedingten Kündigungen im Verleiherbetrieb (Auftragseinbruch, Wegfall eines Großkunden) die Abhängigkeit von Entleiheraufträgen und den Rückgang des Einsatzvolumens konkret darlegen.
    • Im Entleiherbetrieb: Nachvollziehbare Darstellung, warum künftig vermehrt eigene Stammkräfte statt Leiharbeitnehmer oder umgekehrt eingesetzt werden; andernfalls Gefahr des „freien Austauschs“ ohne echten Wegfall.

Tipps für Arbeitnehmer:

 

  • Angriff auf die betriebsbedingte Kündigung:
    • Prüfen, ob zeitgleich weiter Leiharbeitnehmer auf vergleichbaren Arbeitsplätzen eingesetzt werden und ob ein Austauschverhältnis erkennbar ist; das spricht gegen echten Wegfall des Beschäftigungsbedarfs.
    • In der Sozialauswahl Leiharbeitnehmer zwar nicht unmittelbar einbeziehbar, aber als Indiz für willkürliche Organisationsentscheidungen nutzbar.